湘检撰文批评张明楷教授解释刑法为所欲为？|刑法库
清华大学法学院张明楷教授是当今刑法界公认的大伽，也是一位令人尊敬的学者，其刑法解释观点经常让人耳目一新，非常有启发性。当然，既然是学术，就不免会有争议。今天推送的文章就针对张教授的观点提出了反驳（不代表本库观点），供大家参考。欢迎留言讨论。感谢四平中级人民法院钱法官推荐！
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（湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良）
案情简介：2010年3月左右的一天，陈景雷找到胡党根，问胡党根是否能买到享受政府补贴的久保田牌插秧机，其加价大量收购，并告知胡党根如何规避检查等。根据规定，购买政府补贴农机的必须是本地农户，并且每人限购一台，两年内不得转让。胡党根随即找到本地农户胡文生、李娟、黄且保、蒋春根帮忙，并许诺给每人人民币500元的好处费。同年4月1日，胡党根通过胡文生、李娟、黄且保、蒋春根签订补贴协议，以每台7000元的价格购买了4台久保田牌插秧机（该机市场价格每台为19000元，政府每台补贴12000元）。之后，胡党根以每台9000元的价格卖给了陈景雷，陈景雷又以每台13000元的价格倒卖至外地。
2010年3月的一天，陈景雷找到彭小云，问彭小云是否能买到享受政府补贴的久保田牌插秧机，其加价大量收购，并告知彭小云如何规避检查等。彭小云随即找到本地农户彭小铁、彭小华、张绍英帮忙。同年3月25日，彭小云通过彭小铁、彭小华、张绍英签订了补贴协议，以每台7000元的价格购买了4台久保田牌插秧机（其中一台是以彭小云自己的名义购买）。之后，彭小云以每台10500的价格卖给了陈景雷，陈景雷又以每台13500元的价格倒卖至外地。
分歧意见：该案在处理时，存在四种意见：
第一种意见认为，陈景雷、胡党根、彭小云的行为构成诈骗罪。理由是：三人以符合条件的农户名义购买享受政府补贴的插秧机，其行为既不是欺骗农户，也不是欺骗农机销售商，而是钻政府的空子，诈骗国家财产，使国家遭受损失。
第二种意见认为，陈景雷、胡党根、彭小云的行为构成合同诈骗罪。理由是：三人在购买农机时虚构了事实、隐瞒了真相，客观上实施了诈骗行为，且主观上是以骗取农机补帖款为目的。虽然国家补贴款并未直接被其占有，但其赚取的差价实际上来源于国家补贴款。因陈景雷等人的诈骗行为具有以农户名义签订补贴协议进行诈骗的特征，故符合合同诈骗罪的构成要件。
第三种意见认为，陈景雷的行为构成非法经营罪，胡党根、彭小云的行为不构成犯罪。三人违反国家规定，购买国家补贴后的农机转手倒卖，其行为严重扰乱了农机市场的经营秩序，属于非法经营的行为。其中，陈景雷倒卖8台，违法所得30000元，非法经营额108000元，胡党根倒卖4台，非法经营数额36000元，违法所得8000元，彭小云倒卖4台，非法经营额42000元，违法所得14000元。根据江西省立案标准，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪中的“情节严重”，其中数额较大是指个人非法经营数额5万元或者违法所得2万元以上。因此，陈景雷的非法经营行为达到“情节严重”的标准，构成非法经营罪；胡党根、彭小云的非法经营行为没有达到“情节严重”的标准，不构成犯罪。
第四种意见认为，陈景雷、胡党根、彭小云的行为不构成犯罪。理由是：以符合农机补贴条件的农户名义与农机主管部门签订购机补贴协议，购得享受政府补贴的农机具后，陈景雷、胡党根、彭小云再从农户手上低价受让，并倒卖赚取差价。对农民违规出让享受政府补贴的农机具，三人违规受让的行为，有关部门予以行政处罚即可。
评析：笔者同意第四种意见。但是理由稍有不同。
本案三被告人的行为不可能构成非法经营罪。因为在我国市场上，农机销售没有市场准入的问题。国家没有限制市场主体进入农机销售市场，任何人或者单位只要有意愿，都可以自由经销农机具。因此，三被告人不存在因为经销农机而违反国家规定，扰乱市场秩序的问题。故上述第三种意见认为构成非法经营罪，并不妥当。
本案没有虚构事实、隐瞒真相的行为。刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的行为，是特指取得财物之前的虚构事实、隐瞒真相的行为。行为人虚构事实、隐瞒真相，使得对方产生错误认识，从而处分自己的财物。本案三被告人购买农机具是客观事实，并且支付了应该支付的钱款，即每台支付七千元。因此，三被告人通过他人的名义购买农机具，完全是按正常交易获得的，并不是虚构事实、隐瞒真相，让经销商产生错误认识而处分得来的。经销商没有产生错误认识，也没有因错误认识而处分自己的财物，购销双方只有正常的交易行为。显而易见，认为构成诈骗罪或者合同诈骗罪的观点，是没有事实依据的。
本案裁判理由中，存在二处明显错误。
一是认为本案中购买农机的补贴协议不受市场秩序制约，不属于合同诈骗罪中的“合同”之观点，不符合客观事实。因为这个合同首先是购买农机具的合同，只是其中增加了相应的农机补贴条款而己。这种附带有农机补贴条款的农机购买合同，是以购销合同为基础的，属于合同诈骗罪中的合同范畴，勿庸置疑。
二是认为行为人具有非法占有的目的。其理由之一，三被告人以他人名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，主观上就是为了低价购得农机具，从而骗取国家的农机购置补贴款。这种裁判理由完全是站不住脚的。因为购销双方之间只有交易行为，支付了应该支付的对价，何谈是骗取的农机具？所谓“骗取国家的农机购置补贴款”的观点，更是无本之木，无源之水。裁判理由对法条中“诈骗公私财物”基本含义都没有搞清楚。本案中“国家的农机购置补贴款”，不会直接支付给购机人，实际也没有支付，而是支付给农机生产商的。因此，“国家的农机购置补贴款”不可能成为本案行为人诈骗犯罪所指向的对象。其理由之二，三被告人骗取了财物，即国家发放的农机补贴款。“表面上似乎没有直接取得国家的农机补贴款，但经过省级财政部门与农机销售商结算农机补贴款后，被告人己实质占有农机补贴款。”其实，国家的农机补贴款，是由省级财政直接发放给农机生产商的。这笔款项与行为人没有任何直接关系，何谈实质占有该笔农机补贴款？诈骗罪是骗取他人财物，“骗取”必须是直接骗取被害人财物。换言之，如果骗取国家农机补贴款，必须是直接取得该笔“国家农机补贴款”，也就是实际取得这笔钱款。事实并非如此，可见裁判理由中犯了常识性错误，其实本案中没有刑法意义上的诈骗犯罪行为，裁判理由中所认定“诈骗行为”纯属主观臆测的。
本案的有罪裁判，偏离了罪刑法定原则，是片面强调法益保护的结果。具有这种思维的人刑法学人首推张明楷教授了。在张教授的《刑法学》教科书中，没有犯罪行为成立犯罪的案例不止一个二个，而是时有发生的。张教授这种无视民法、行政法的存在，认为只有刑法才能有效保护法益的极端思维，已经实质性地架空了罪刑法定原则。例如放飞笼中鸟，把钻戒扔入大海，许霆案，快播案等等。这种思维最可怕的地方，在所谓保护法益的大旗下，张教授信奉刑法解释是无所不能的，解释刑法为所欲为，几乎不受罪刑法定原则的制约，只要有法益损害的事实发生，入罪就是易如反掌的。对此，实务部门的同志需要高度警惕，务必防止张明楷教授的这种违反罪刑法定原则的极端思维泛滥成灾，这是一个很现实的问题。本案就是实际例子。
本案的实质既是一个合同欺诈行为，也是合同违约行为。农机主管部门因为受到欺诈（购机农户实际并不是购机人）而与对方签订农机购置合同，该合同属于可撤销的合同。本案完全可以撤销合同后，让相关人员退还农机或者支付相应的对价就足够了，国家所受的损失，轻易能够全部挽回。之所以不能追究刑事责任，是因为三被告人的行为不符合任何犯罪构成的要件。这种行为与民事法律中的可撤销合同中的一种情形完全吻合，属于民法调整的范围。因此，本案有罪裁判逻辑混乱，经不起推敲是理所当然的。
来源：法律图书馆
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